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三一狀告奧巴馬懸念
時(shí)代周報(bào)記者 張蕊 發(fā)自北京、長(zhǎng)沙
吳佳梁最近很忙，忙著開(kāi)會(huì)，忙著接受媒體采訪，忙著整理思路，以迎接11月28日即將到來(lái)的“三一集團(tuán)訴美國(guó)總統(tǒng)奧巴馬”的庭審。吳佳梁是三一集團(tuán)副總經(jīng)理、美國(guó)RallsCorporation(下稱Ralls)公司首席執(zhí)行官，也是此次三一集團(tuán)美國(guó)訴訟的主角之一。
2010年8月19日，Ralls在美國(guó)特拉華州注冊(cè)成立，由吳佳梁持股20%，三一集團(tuán)副總裁、財(cái)務(wù)總監(jiān)段大為持股80%，吳佳梁為首席執(zhí)行官。
9月29日，奧巴馬簽發(fā)總統(tǒng)令，指出Ralls公司位于美國(guó)俄勒岡州的風(fēng)電項(xiàng)目涉嫌危害國(guó)家安全，因此中止了該項(xiàng)目的建設(shè)。這是美國(guó)總統(tǒng)22年以來(lái)首次以國(guó)家安全為理由否決商業(yè)項(xiàng)目。1990年，時(shí)任美國(guó)總統(tǒng)的布什曾叫停過(guò)中國(guó)航空制造企業(yè)收購(gòu)美國(guó)制造企業(yè)。
10月1日，Ralls向美國(guó)哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦地方分區(qū)法院遞交了更新修改的訴狀，將奧巴馬、美國(guó)財(cái)政部部長(zhǎng)蓋特納和美國(guó)外資投資審查委員會(huì)(下稱CFIUS)列為共同被告。
10月18日，美國(guó)財(cái)政部回應(yīng)稱，三一集團(tuán)認(rèn)為美國(guó)財(cái)政部下屬海外投資委員會(huì)(CFIUS)突然轉(zhuǎn)變態(tài)度并提出命令的說(shuō)法，是錯(cuò)誤的。此前，其國(guó)際事務(wù)發(fā)言人稱：“對(duì)方提出這個(gè)訴訟是沒(méi)有任何價(jià)值的，我們已計(jì)劃積極應(yīng)訴。”
當(dāng)天，三一集團(tuán)在北京召開(kāi)新聞發(fā)布會(huì)，正式對(duì)外宣布起訴奧巴馬，并稱，“這不是炒作，而是在為尊嚴(yán)而戰(zhàn)。”
10月21日，吳佳梁在接受時(shí)代周報(bào)獨(dú)家專訪時(shí)再次重申了該立場(chǎng)：“這是為了證明三一清白的一場(chǎng)戰(zhàn)爭(zhēng)，我們就是要讓美國(guó)民眾知道，三一從來(lái)就沒(méi)有威脅過(guò)美國(guó)的國(guó)家安全，現(xiàn)在不會(huì)，將來(lái)也不會(huì)。”
對(duì)于這場(chǎng)中國(guó)企業(yè)首次挑戰(zhàn)美國(guó)政府以及總統(tǒng)權(quán)威訴訟，中投顧問(wèn)機(jī)械行業(yè)研究員馬孝博稱，“對(duì)于這樣的不白之冤，美國(guó)政府沒(méi)有合理解釋，三一拿起法律武器，為自己的利益討要說(shuō)法，合情合理。”
收購(gòu)
時(shí)代周報(bào)記者拿到了一份三一集團(tuán)修改過(guò)的起訴書(shū)。在這份長(zhǎng)達(dá)39頁(yè)的起訴書(shū)中，三一集團(tuán)詳細(xì)列舉了起訴的理由、整個(gè)事件的經(jīng)過(guò)等。
事情的起因是俄勒岡州風(fēng)電項(xiàng)目的選址，起訴書(shū)中稱，此次三一集團(tuán)被叫停的風(fēng)力發(fā)電項(xiàng)目位于美國(guó)俄勒岡州Hermiston鎮(zhèn)西南19.2公里處，這個(gè)位置的附近是一個(gè)美國(guó)海軍武器訓(xùn)練基地(下稱軍事基地)，用于測(cè)試遙控的無(wú)人駕駛機(jī)和電子飛機(jī)，還有轟炸機(jī)的測(cè)試任務(wù)。
2009年，俄勒岡風(fēng)力發(fā)電有限責(zé)任公司為了開(kāi)發(fā)四個(gè)分開(kāi)的風(fēng)力發(fā)電項(xiàng)目，在俄勒岡成立了pinecity、mulehollow、highplateau、lowerridge四家公司，每個(gè)公司負(fù)責(zé)開(kāi)發(fā)獨(dú)立的風(fēng)力發(fā)電工程項(xiàng)目，并將整個(gè)項(xiàng)目統(tǒng)稱為T(mén)heButterCreek。
整個(gè)項(xiàng)目中，pinecity、mulehollow、highplateau均在軍事基地之外，分別距離軍事基地10.72公里，2.24公里和5.44公里，而另外一個(gè)工程則位于軍事基地之內(nèi)。
2010年和2011年，美國(guó)聯(lián)邦民航局(FAA)向TheButterCreek工程的20臺(tái)風(fēng)力發(fā)電機(jī)下發(fā)了無(wú)害決定，即允許該工程設(shè)立風(fēng)力發(fā)電機(jī)。同時(shí)，美國(guó)國(guó)防部為了減輕該項(xiàng)目對(duì)美國(guó)國(guó)防的威脅，也審查了FAA的決定，審查后下發(fā)了此項(xiàng)目無(wú)害的決定。
2010年，俄勒岡風(fēng)力發(fā)電有限責(zé)任公司把TheButterCreek的股份賣(mài)給了希臘第一大電力公司TernaEnergy。2012年3月，TernaEnergy又將該部分股份轉(zhuǎn)給了美國(guó)公司IntelligentWindEnergy，之后不久，Ralls公司整體收購(gòu)了IntelligentWindEnergy，又從TernaEnergy手中購(gòu)買(mǎi)了TheButterCreek剩余股份，這才將TheButterCreek整體收入囊中。
2012年4月，TheButterCreek項(xiàng)目正式開(kāi)始建設(shè)。公開(kāi)資料顯示，在該項(xiàng)目建設(shè)的同時(shí)，三一集團(tuán)與中國(guó)企業(yè)億城集團(tuán)簽署了項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓協(xié)議，協(xié)議約定，該項(xiàng)目建成后將由億城集團(tuán)負(fù)責(zé)經(jīng)營(yíng)。此外，三一集團(tuán)還與美國(guó)公司Pacificorp簽訂了長(zhǎng)期合同，在合同中雙方約定，該項(xiàng)目產(chǎn)生的電將通過(guò)Pacificorp公司的電纜向美國(guó)的西部輸送。PacifiCorp是一家電力公司，主要向俄勒岡、北部加利福尼亞以及東南部華盛頓地區(qū)供電。
看似一切都向著好的方向在發(fā)展。6月14日，三一集團(tuán)接到了美國(guó)國(guó)防部通知，稱該項(xiàng)目受到美國(guó)外資投資委員會(huì)(CFIUS)關(guān)注，并要求三一集團(tuán)提供關(guān)于該項(xiàng)目的有關(guān)情況說(shuō)明。
CFIUS是美國(guó)聯(lián)邦政府的一個(gè)機(jī)構(gòu)，由橫跨美國(guó)9個(gè)政府機(jī)構(gòu)的代表人員組成，成員來(lái)自包括國(guó)防部、國(guó)務(wù)部以及國(guó)土安全部等在內(nèi)的強(qiáng)力部門(mén)。由美國(guó)財(cái)政部長(zhǎng)擔(dān)任委員會(huì)主席，有著難以撼動(dòng)的權(quán)力。
對(duì)可能影響美國(guó)國(guó)家安全的外商投資交易進(jìn)行審查是CFIUS的主要職責(zé)，在面對(duì)外國(guó)投資時(shí)，CFIUS傾向于批準(zhǔn)與美國(guó)關(guān)系密切的投資者(如澳大利亞、英國(guó)或日本)。在實(shí)踐中，該機(jī)構(gòu)對(duì)來(lái)自中國(guó)或者某些中東國(guó)家的投資者通常會(huì)進(jìn)行更仔細(xì)的調(diào)查。
根據(jù)時(shí)間表，TheButterCreek項(xiàng)目已經(jīng)存在兩年，CFIUS都沒(méi)有關(guān)注過(guò)，直到今年項(xiàng)目賣(mài)給了中國(guó)公司，CFIUS開(kāi)始關(guān)注，這讓三一集團(tuán)一頭霧水。“我們特別不明白，為什么CFIUS會(huì)關(guān)注到我們的這個(gè)項(xiàng)目。”吳佳梁說(shuō)，進(jìn)入美國(guó)7年，從來(lái)沒(méi)有和CFIUS有任何交集。盡管如此，還是按照要求，準(zhǔn)備了材料，遞交給了CFIUS。
對(duì)于此次三一的訴訟，一種說(shuō)法是，之所以CFIUS會(huì)搞突然襲擊，起源于三一集團(tuán)在開(kāi)建項(xiàng)目之前，并沒(méi)有主動(dòng)去CFIUS申報(bào)。
吳佳梁覺(jué)得冤枉，“去CFIUS申報(bào)一是自愿，二是公司的律師團(tuán)隊(duì)會(huì)進(jìn)行評(píng)估，如果認(rèn)為要申報(bào)，那么我們一定會(huì)去申報(bào)，在那個(gè)位置有那么多風(fēng)場(chǎng)，三一只是其中之一，并且之前FAA和國(guó)防部也對(duì)這個(gè)項(xiàng)目下發(fā)了無(wú)害通知，所以我們完全沒(méi)有想那么多。”
叫停
7月11日，吳佳梁和公司的律師在華盛頓就TheButterCreek項(xiàng)目舉行專門(mén)聽(tīng)證會(huì)，與CFIUS首次面對(duì)面。吳佳梁回憶，當(dāng)時(shí)并沒(méi)有想象中的劍拔弩張，整場(chǎng)聽(tīng)證會(huì)的氣氛相當(dāng)友好，會(huì)上沒(méi)有任何一個(gè)人說(shuō)這個(gè)項(xiàng)目不能建或者不該建，只是說(shuō)讓我們回去等結(jié)果。“律師讓我們放心，根據(jù)他的經(jīng)驗(yàn)，這個(gè)事情肯定能繼續(xù)做。”
“完全沒(méi)有想到，律師大概在7月18日打過(guò)一個(gè)電話，說(shuō)我們風(fēng)機(jī)上的紅白的顏色要取掉，要變成統(tǒng)一的純白色，當(dāng)時(shí)我們照做了。”吳佳梁說(shuō)，接到禁令后，他們的第一反應(yīng)就是這個(gè)項(xiàng)目不想讓中國(guó)公司持有，但美國(guó)公司應(yīng)該可以繼續(xù)做，于是三一集團(tuán)決定將這個(gè)項(xiàng)目賣(mài)給美國(guó)公司。
吳佳梁說(shuō)，實(shí)際上，當(dāng)時(shí)出售這個(gè)項(xiàng)目經(jīng)營(yíng)權(quán)的時(shí)候就有一家美國(guó)公司在同億城集團(tuán)競(jìng)爭(zhēng)，但是因?yàn)槊绹?guó)公司提的條件比較苛刻，且對(duì)中國(guó)設(shè)備不信任的態(tài)度，三一實(shí)在沒(méi)有辦法接受，最終這個(gè)項(xiàng)目被賣(mài)給了中國(guó)公司億城集團(tuán)，“如果是當(dāng)時(shí)賣(mài)給美國(guó)公司的話，那CFIUS根本沒(méi)權(quán)利來(lái)干涉。”
始料未及的是，就在三一集團(tuán)和美國(guó)公司就該項(xiàng)目談判的過(guò)程中，8月2日，一道禁令又下發(fā)了，“這次是不讓賣(mài)了，不能建、不能賣(mài)、還要無(wú)條件地撤走。”吳佳梁說(shuō)，CFIUS的理由就是這個(gè)項(xiàng)目威脅到了國(guó)家安全。
對(duì)于這場(chǎng)訴訟，復(fù)旦大學(xué)美國(guó)研究中心主任沈丁立并不太認(rèn)同，他在接受時(shí)代周報(bào)采訪時(shí)認(rèn)為：“打官司，沒(méi)有關(guān)系。但是要知道，不受人家的歡迎，這個(gè)事情可能美國(guó)沒(méi)有什么道理，但這段時(shí)間美國(guó)的就業(yè)有很大損失，這也可以說(shuō)是美國(guó)政府保護(hù)民眾權(quán)益的做法，我們要理解。”沈丁立說(shuō)。
不過(guò)馬孝博并不這么認(rèn)為，他認(rèn)為三一集團(tuán)因?yàn)槊勒摹盁o(wú)端”禁令，其經(jīng)濟(jì)損失將十分巨大，通過(guò)法律途徑和美國(guó)政府部門(mén)叫板，維護(hù)自身利益在美國(guó)是很正常的事。
“美國(guó)政府對(duì)中國(guó)企業(yè)在美國(guó)頻繁的商業(yè)動(dòng)作一直很警惕，現(xiàn)在正是美國(guó)總統(tǒng)候選人激戰(zhàn)正酣之際，對(duì)華態(tài)度將影響一個(gè)月后大選的選情，兩黨候選人都以對(duì)華采取強(qiáng)硬措施作為爭(zhēng)奪總統(tǒng)位置的主要砝碼。”馬孝博說(shuō)。
根據(jù)公開(kāi)資料，TheButterCreek的4個(gè)風(fēng)電項(xiàng)目已簽訂了正常建設(shè)和運(yùn)營(yíng)必備的一系列商業(yè)合同，包括土地租賃、與電力公司的并網(wǎng)協(xié)議以及15年的售電協(xié)議。Ralls公司對(duì)這些項(xiàng)目也已投入了約1300萬(wàn)美元，后續(xù)預(yù)計(jì)投入8000萬(wàn)美元，總計(jì)高達(dá)9300萬(wàn)美元。
按此前計(jì)劃，該項(xiàng)目在今年年底前并網(wǎng)發(fā)電，就售電協(xié)議關(guān)于電價(jià)的約定以及項(xiàng)目預(yù)計(jì)的發(fā)電量，項(xiàng)目第一年可實(shí)現(xiàn)收入超過(guò)600萬(wàn)美元，第二年開(kāi)始實(shí)現(xiàn)收入超過(guò)800萬(wàn)美元。
未來(lái)
9月10日，三一集團(tuán)和CFIUS第二次面對(duì)面談判。最后的談判結(jié)果讓吳佳梁很失望，“美方說(shuō)得很清楚，(什么)補(bǔ)償也沒(méi)有。”
也就是這一次會(huì)談，讓三一集團(tuán)決定要將CFIUS和美國(guó)財(cái)政部部長(zhǎng)告上法庭，9月12日，三一集團(tuán)向法庭提交了訴訟狀，“從來(lái)沒(méi)有企業(yè)挑戰(zhàn)過(guò)CFIUS的權(quán)威，更多的企業(yè)選擇的是撤退，但這次三一一定要討個(gè)清白。”
得知被告后，9月13日，CFIUS向美國(guó)總統(tǒng)奧巴馬提交了一份有關(guān)TheButterCreek項(xiàng)目的評(píng)估報(bào)告。9月29日奧巴馬簽署了總統(tǒng)令，終止了該項(xiàng)目的建設(shè)。三一集團(tuán)無(wú)法承受這樣的不白之冤，于是用法律手段維護(hù)利益成了三一集團(tuán)最后的選擇。
美國(guó)銳澤律師事務(wù)所合伙人葉世雍在接受時(shí)代周報(bào)采訪時(shí)指出，三一集團(tuán)起訴奧巴馬、美國(guó)財(cái)政部部長(zhǎng)以及CFIUS的理由，在起訴書(shū)中是這樣陳述：
一、CFIUS越權(quán)。三一集團(tuán)認(rèn)為，根據(jù)721法案，CFIUS只能對(duì)可能危害國(guó)家安全的涉及外資并購(gòu)的項(xiàng)目進(jìn)行審查，并談判、簽訂和執(zhí)行減少這種危害的協(xié)議或條件，而不能直接終止項(xiàng)目；二、武斷隨意的行政裁決；三、總統(tǒng)越權(quán)；四、違反憲法，未經(jīng)正當(dāng)程序剝奪私人財(cái)產(chǎn)權(quán)利；五、違反憲法，三一集團(tuán)受到了不公平待遇。
而一名研究外資并購(gòu)的專家稱，作為美國(guó)來(lái)說(shuō)，奧巴馬政府依照美國(guó)現(xiàn)行的法律，是可以作出這樣的決定。“涉及國(guó)家安全，叫停并購(gòu)的項(xiàng)目或者投資的項(xiàng)目，是有法律依據(jù)的，而且法律授權(quán)總統(tǒng)有權(quán)作出這樣的決定。”
上述專家稱，CFIUS的行為是正常的法律行為，應(yīng)該沒(méi)有特別針對(duì)某個(gè)企業(yè)或者國(guó)家。中國(guó)也有外資并購(gòu)國(guó)家安全審查制度，是由商務(wù)部牽頭來(lái)做這個(gè)事情，也有聯(lián)席制度，由一些機(jī)構(gòu)共同決定外資企業(yè)并購(gòu)中國(guó)企業(yè)是否會(huì)影響國(guó)家安全。
“國(guó)家安全涉及得比較廣，涉及到軍事、社會(huì)公共利益等，都有可能啟動(dòng)國(guó)家安全審查制度，審查的結(jié)果也是根據(jù)情況作出一個(gè)決定，有可能是批準(zhǔn)審查通過(guò)，并購(gòu)可以繼續(xù)進(jìn)行，不通過(guò)，并購(gòu)或者投資就會(huì)被叫停。實(shí)際上，世界上很多國(guó)家都有這種類(lèi)似的外資并購(gòu)國(guó)家安全的審查制度。”
葉世雍認(rèn)為，三一訴訟的難度很大。因?yàn)槊绹?guó)總統(tǒng)和CFIUS在國(guó)家安全方面的行政自由裁量權(quán)很大，法律也沒(méi)有詳細(xì)地規(guī)定CFIUS在舉證和裁決方面的透明程序。根據(jù)相關(guān)法案，總統(tǒng)有權(quán)終止危害國(guó)家安全的外資項(xiàng)目。在總統(tǒng)沒(méi)有介入之前，三一的越權(quán)之訴可能還有幾分希望，現(xiàn)在勝訴的希望就更小，“法庭很可能會(huì)駁回起訴。”
10月3日，主審法官就此案日程召開(kāi)電話會(huì)議，初步確定了時(shí)間節(jié)點(diǎn)：10月29日，美國(guó)司法部會(huì)向法院遞交駁回此案的動(dòng)議；11月12日，Ralls公司會(huì)向法院遞交對(duì)司法部駁回此案動(dòng)議的回復(fù)；11月28日，法官杰克森就是否駁回此案舉行雙方會(huì)議，聽(tīng)取雙方解除此案動(dòng)議的意見(jiàn)。
對(duì)于這場(chǎng)訴訟，吳佳梁坦承有很大壓力，“中國(guó)企業(yè)在其他的國(guó)家狀告總統(tǒng)，這是史無(wú)前例的。”但他同時(shí)表示，當(dāng)時(shí)給法院遞交訴狀后，聯(lián)邦政府說(shuō)哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦地方分區(qū)法院對(duì)這個(gè)案件沒(méi)有審查權(quán)，結(jié)果地方法院法官不樂(lè)意了，“那法官當(dāng)時(shí)的回復(fù)是，‘我有沒(méi)有審查權(quán)不是你說(shuō)了算，我要舉行聽(tīng)證會(huì)，讓大家決定我有沒(méi)有審查權(quán)’。”
按此程序，11月28日，首先要舉行的是哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦地方分區(qū)法院有沒(méi)有審查資格聽(tīng)證會(huì)，“最壞的結(jié)果，無(wú)非是三一出一些律師費(fèi)而已。”吳佳梁說(shuō)。 2012年11月01日
